a lettura di un interessante articolo[1] di LANCE SPITZNER, l’interesse e i dubbi che questo scritto ha suscitato nel mondo degli informatici, suggeriscono di compiere una riflessione su quelle che possono definirsi le possibili implicazioni penali derivanti dall’utilizzo degli honeypots. Il primo momento di incontro/scontro con il diritto, in particolare penale, è individuato, dall’Autore del suddetto articolo, nel possibile perfezionamento, attraverso la predisposizione e l’utilizzo di un honeypot, dell’istituto dell’entrapment e di una possibile violazione delle norme in tema di privacy. Parlando di honeypots, i problemi legali che potrebbero sorgere nel nostro ordinamento giuridico sembrano potersi ricondurre al tema del concorso di persone attraverso un comportamento atipico nel reato, in generale, e alla figura dell’agente provocatore se il fine prefissato dall’utilizzatore è quello di contribuire ad assicurare il colpevole di crimini informatici alla giustizia, in particolare. La questione, in altre parole, è quella di determinare le possibili responsabilità penali di chi decide di predisporre, tra gli strumenti per la sicurezza, un honeypot, o strumenti analoghi, in rapporto agli eventuali reati commessi dal soggetto attaccante.

Due appaiono, in argomento, i macroaspetti da analizzare:

verificare la possibile esistenza di una responsabilità per i reati che attengono all’integrità e alla violazione del sistema honeypot bucato;
verificare la possibile responsabilità penale, a titolo di concorso, per i reati commessi dall’attaccante che, una volta bucato il sistema honeypot, decide di utilizzarlo come base per compiere reati ai danni di altri sistemi.
Il punto giuridico da cui partire è focalizzato nella disciplina dell’istituto del concorso di persone nel reato, vale a dire nei casi in cui più persone concorrono alla realizzazione di uno stesso reato. Questa particolare figura di concorso di persone è definita “eventuale” per distinguerla da una diversa figura denominata “necessaria”, nella quale è la stessa fattispecie penale a prevedere la necessaria presenza di più soggetti (ad esempio: rissa, corruzione…). Come insegna uno dei più illustri studiosi di diritto penale bisogna necessariamente premettere alcune considerazioni di fondamentale rilevanza prima di analizzare gli aspetti particolari dell’istituto del concorso di persone nel reato utili, a parere dello scrivente, per sciogliere molti dubbi che vengono quotidianamente sollevati dagli utilizzatori di Internet: «mentre nella logica di un sistema penale oggettivistico puro avrebbe rilevanza la sola partecipazione materiale condicio sine qua non dell’evento offensivo, in un sistema soggettivistico puro dovrebbe bastare anche la mera adesione della volontà al reato. In un sistema di tipo misto concorre, invece, nel reato chi dà un contributo materiale o morale, causale o anche soltanto agevolatore»[2]. Seguendo questo ragionamento si deve prendere atto che nel nostro ordinamento giuridico, misto e garantista, il suddetto problema deve essere risolto alla luce del principio di legalità (nullum crimen sine lege poenali scripta et stricta) e dei seguenti principi:

il principio di materialità (cogitationis poenam nemo patitur): non può essere considerato reato ciò che non si è estrinsecato nel mondo esteriore in modo da essere suscettibile di percezione, non rilevando penalmente ciò che rimane nel mondo delle idee e del semplice pensiero;
il principio della responsabilità personale «in forza del quale il comportamento esteriore deve, altresì, concretizzarsi in un contributo rilevante, materiale o morale, alla realizzazione del reato: a livello ideativo, preparatorio od esecutivo. Ciò per evitare che attraverso il concorso filtri la responsabilità per fatto altrui occulta»[3].
Una volta verificata l’osservanza di questi principi si deve ora analizzare la struttura dell’istituto del concorso descrivendone i singoli elementi: «nel nostro ordinamento i requisiti strutturali del concorso di persone nel reato sono quattro, e precisamente: 1) la pluralità di agenti; 2) la realizzazione di una fattispecie oggettiva di reato; 3) il contributo di ciascun concorrente alla realizzazione del reato comune; 4) l’elemento soggettivo»[4]. Ai fini del presente scritto, e della verifica di una responsabilità penale dell’utilizzatore di un honeypot a titolo di concorso nel reato commesso da chi ha “bucato” il sistema, l’elemento che maggiormente interessa è quello relativo al contributo di ciascun concorrente alla realizzazione del reato. Il concorso di persone presuppone che ogni concorrente contribuisca, con un proprio apporto, alla realizzazione del reato. La dottrina tradizionalmente distingue, in base alla natura del contributo, il concorso in:

– materiale, quando il soggetto partecipa in prima persona agli atti che costituiscono l’elemento materiale del reato;

– morale (o psicologico), quando la partecipazione si limita ad un contributo psicologico teso a realizzare un reato che verrà compiuto materialmente da altri[5].

Se da un lato l’utilizzatore di un honeypot non appare riconducibile, almeno per quanto riguarda i reati commessi dall’attaccante sul sistema protetto, alla figura del cosiddetto coautore (colui che interviene con altri nella fase esecutiva) o del complice (colui che apporta un qualche contributo o aiuto materiale alla realizzazione del reato), dall’altro merita un maggiore approfondimento l’esame di una sua eventuale responsabilità a titolo di concorso morale. Come in precedenza descritto, il contributo di un soggetto si può manifestare anche attraverso un impulso o un supporto di tipo psicologico rimanendo estraneo al momento della realizzazione materiale del reato. La dottrina individua all’interno di questa categoria due tipologie: il determinatore, inteso come il compartecipe che provoca la nascita dell’intento criminoso in altri soggetti autori del reato; l’istigatore, inteso come colui che stimola, sprona, rafforza in altri un proposito criminoso già presente[6]. Si percepisce immediatamente che in rapporto al bene offeso le due figure presentano un diverso disvalore, essendo più grave la condotta di chi provoca in altri la nascita di un proposito criminoso. A questo diverso disvalore dovrebbe corrispondere un diverso trattamento sanzionatorio ma nel codice penale italiano questa differenza non viene sottolineata e il termine “istigazione” è utilizzato per indicare ogni forma di partecipazione psichica prescindendo, secondo l’opzione adottata dal nostro legislatore penale, da ogni differenziazione tipologica. Naturalmente occorre, per quanto si è affermato in precedenza in tema di principio di materialità, che all’istigazione segua la commissione materiale del reato, altrimenti ci troveremmo ad operare nel mondo delle idee e delle intenzioni con una chiara, e conseguente, irrilevanza penale. Il contributo dell’istigatore trova la sua dimensione minima nella seguente considerazione: «come è da escludere la complicità fisica in mancanza di una condotta che, considerata ex post, risulti avere almeno agevolato la commissione del delitto; similmente non può esservi complicità morale, a prescindere da una effettiva influenza sulla psiche dell’esecutore materiale del reato»[7]. Da quanto affermato si evince che non è sufficiente a perfezionare l’istigazione penalmente rilevante la semplice adesione psichica a favore di chi esegue il reato, anche se manifesta.

NOTE

[1] LANCE SPITZNER, Honeypots- Definizione e valore degli Honeypot, (Traduzione a cura di DANIELE BESANA), op. cit.

[2] MANTOVANI, Diritto penale, Quarta edizione, Padova, 2001, 539.

[3] MANTOVANI, Diritto penale, op.cit., 539.

[4] FIANDACA – MUSCO, Diritto penale, parte generale, Terza edizione, Bologna, 1995 (ristampa con modifiche del 1997), 445.

[5] FIANDACA – MUSCO, Diritto penale, parte generale, op.cit., 447.

[6] FIANDACA – MUSCO, Diritto penale, parte generale, op.cit., 453.

[7] FIANDACA – MUSCO, Diritto penale, parte generale, op.cit. 454.