L’esercizio del potere tecnico-discrezionale di per sé non può giustificare le carenze di una motivazione non sufficiente. L’incompatibilità ambientale non può essere dedotta “in modo apodittico e non analiticamente esposto” (Massima non ufficiale a cura dell’Avv. Leo Stilo).

Pubblicato il 09/01/2017 – N. 00004/2017 REG.PROV.COLL. – N. 00472/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 472 del 2016, proposto da:
xx Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato xxx, …

contro

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo – Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio della Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;
Regione Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato A….
Provincia di Reggio Calabria e Comune di Palmi in persona dei legali rappresentanti pro-tempore;

per l’annullamento

della nota prot. 126948 del 03.05.2016 con la quale il Dirigente del Settore Urbanistica e Beni Paesaggistico Ambientali della Provincia di Reggio Calabria, a conclusione del procedimento,” sulla scorta del parere contrario rilasciato dalla competente Soprintendenza“, ha espresso diniego all’accoglimento della istanza di autorizzazione paesaggistica presentata da xxx il …..  per la realizzazione di un impianto di telefonica mobile cellulare da ubicare nel tenimento comunale di …., in località ….;

della nota prot. 7268 del 19.04.2016 con la quale la Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio della Calabria ha espresso parere vincolante contrario ai sensi dell’art. 146 commi 5 e 8 del D.Lgs. 42/2004 in quanto la stazione radio base, ” a causa dell’eccessiva concentrazione di elementi tecnologici verticali accrescerebbe la percezione complessiva di ” disordine e disturbo” e comporterebbe una sostanziale alterazione dei caratteri e dei valori del contesto paesaggistico di valore identitario che risulta salvaguardato al provvedimento di tutela D.M. 22.07.1968 emanato ai sensi dell’art. 136 D.Lgs n..42/2004;

di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo-Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio della Calabria nonché della Regione Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2016 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.xxx  Telecomunicazioni …. ha impugnato gli atti specificati in epigrafe, lamentandone l’illegittimità sulla base di articolati motivi di ricorso e chiedendone l’annullamento, previa concessione di tutela cautelare.

In fatto, la parte esponente ha dedotto quanto segue.

Essa ricorrente, titolare della licenza individuale per il servizio radiomobile pubblico di comunicazione numerico ….. su territorio italiano, avendo riscontrato scarsi livelli di copertura di segnale tali da non assicurare la qualità e continuità del servizio nel tenimento comunale di ….., avviava la ricerca di un’area idonea ed individuava come sito adatto il terreno de quo sito in …. nel Comune di …., identificato in catasto al foglio ….

Il terreno in rilievo risulta terreno agricolo destinato dal PRG come zona “E ad uso agricolo” e come zona “E” agricola dal Programma di Fabbricazione.

In tale sito, pur sussistendo il vincolo di tutela inerente la zona costiera del Comune di ….., il necessario impianto sarebbe stato posizionato in prossimità di altro analogo e preesistente, distante circa 25 mt.

Acquisito l’assenso della proprietà, XX presentava dunque al Comune di ….. istanza di autorizzazione ai sensi dell’art. 87 D. Lgs n. 259/2003, al fine di realizzare un impianto di telefonia cellulare sulla particella di terreno così individuata.

Sul progetto presentato interveniva in un primo momento la richiesta prot. n. —- del …..di Arpacal, con la quale l’Agenzia richiedeva integrazione documentale, riscontrata subito dalla ricorrente con nota del ……

Nelle more, XX protocollava in data 6 novembre 2015 presso la Provincia di Reggio Calabria (competente ai sensi dell’art. 61 comma 3 Legge Regionale n. 19/2002 ) apposita relazione paesaggistica, nella quale il progettista asseverava che l’impianto era compatibile con il contesto anche in ragione della presenza di un altro impianto di altro gestore nelle immediate vicinanze, tenuto conto anche della rilevanza di pubblica utilità dell’opera progettata.

Con nota prot. n. ……del 30 novembre 2015, la Provincia richiedeva un’integrazione documentale, con riferimento al “parere favorevole, inerente il progetto in esame rilasciato dal Comune di appartenenza e della dichiarazione di conformità degli elaborati grafico progettuali a quelli depositati al Comune”.

Tempestivamente XX trasmetteva in data 15 gennaio 2016 la dichiarazione asseverata degli elaborati progettuali; da parte sua la Provincia avviava il procedimento e trasmetteva il progetto e la relazione tecnica alla Soprintendenza alle Belle Arti e Paesaggio di Reggio Calabria.

Istruita la pratica, la Soprintendenza, con nota prot. n. ….. del 4 marzo 2016, emanava preavviso di diniego all’accoglimento dell’istanza, rilevando che “l’ambito nel quale l’intervento si inserirebbe per le caratteristiche morfologiche, naturalistiche, agricole, insediative costituisce un paesaggio di valore identitario collocato in posizione strategica per la conservazione della leggibilità e riconoscibilità del contesto in esame e come tale risulta salvaguardato…” nel contempo rilevava che “l’impianto proposto non tiene conto delle possibili interferenze con la percezione del paesaggio da o verso percorsi e punti di fruizione pubblica e andrebbe a sommarsi agli altri elementi tecnologici verticali esistenti, contribuendo ad accrescere la percezione complessiva di disordine e disturbo”.

XX provvedeva a riscontrare il preavviso, proponendo idonee osservazioni.

Ciò nonostante l’Amministrazione, senza sostanzialmente controdedurre alle osservazioni presentate da XX, con parere definitivo prot.n. — del 19 aprile 2016, “preso atto della indisponibilità della ditta ad adottare gli accorgimenti necessari a salvaguardare le connotazioni morfologico-percettive del contesto in cui le opere si inserirebbero”, confermava il diniego del progetto presentato per le medesime motivazioni rese nel preavviso ossia in quanto la stazione radio base “a causa dell’eccessiva concentrazione di elementi tecnologici verticali accrescerebbe la percezione complessiva di “disordine e disturbo” e comporterebbe una sostanziale alterazione dei caratteri e dei valori del contesto paesaggistico di valore identitario che risulta salvaguardato al provvedimento di tutela D.M. 22 luglio 1968 emanato ai sensi dell’art. 136 D.Lgs n. 42/2004”.

Il sopradetto parere confluiva nel provvedimento di diniego del 3 maggio 2016 espresso dalla Provincia di Reggio Calabria e gravato pure, quale atto conclusivo, in questa sede; nonostante il Dirigente, secondo la prospettazione di parte istante, avesse “preso atto che l’Ufficio nella persona del funzionario responsabile competente per l’istruttoria…, esaminata la documentazione pervenuta, ha ritenuto che l’intervento proposto, per coerenza ed obiettivi di qualità paesaggistica, ammissibile nella zona”.

XX censura il diniego conclusivo assunto dalla Provincia e segnatamente il parere negativo adottato dalla Soprintendenza, articolando i seguenti motivi di diritto:

1.Violazione di legge – Violazione e mancata applicazione dell’art. 146 comma 8 del D.Lgs 11.1.2004 n. 42 – Violazione e mancata applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90 – Mancata e/o adeguata valutazione delle osservazioni – Violazione e mancata applicazione dell’art. 87, comma 9 del D.Lgs n. 259/2003 – Mancata applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della legge 7.8.1990 n. 241.

2.Violazione e falsa applicazione del D.Lgs 42/2004 – Violazione del codice dell’ambiente – Eccesso di potere per difetto di motivazione ed illogicità grave e manifesta – difetto assoluto di motivazione – omessa istruttoria – eccesso di potere – Sviamento di potere – Illogicità manifesta – Eccesso di potere – Violazione del giusto procedimento.

3.Segue: Violazione di legge – Violazione dell’art. 146 del D.Lgs 42/2004 – Violazione dell’art. 86 comma 3 del D.Lgs 1.8.2003 n. 259 – Violazione del Codice delle Comunicazioni – Violazione e falsa applicazione del D.M. 22.7.1968 – Difetto assoluto di motivazione e di istruttoria – Travisamento assoluto dei presupposti di fatto e di diritto – Eccesso di potere – Violazione del giusto procedimento.

4.Segue: Violazione di legge – Violazione dell’art. 146 del D.Lgs 42/2004 – Violazione dell’art. 86 comma 3 del D.Lgs 1.8.2003 n. 259 – Violazione del Codice delle Comunicazioni – Violazione e falsa applicazione del D.M. 22.7.1968 – Difetto assoluto di motivazione e di istruttoria – Travisamento assoluto di motivazione e di istruttoria – Travisamento assoluto dei presupposti di fatto e di diritto – Eccesso di potere – Violazione del giusto procedimento.

5.Violazione di legge – Violazione dell’art. 146 del D.Lgs 42/2004 – Violazione dell’art. 86 comma 3 del D.Lgs 1.8.2003 n. 259 – Violazione del Codice delle Comunicazioni – Violazione e falsa applicazione del DM 22.7.1968 – Difetto assoluto di motivazione e di istruttoria – Travisamento assoluto dei presupposti e fatto e di diritto – Eccesso di potere – Violazione del giusto procedimento.

6.Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 86 del D.Lgs 1.8.2003 n. 259 – Violazione del Codice delle Comunicazioni – Eccesso di potere – Difetto assoluto dei presupposti di fatto e di diritto – Eccesso di potere – Violazione del giusto procedimento –Illegittimità derivata – Violazione dell’art. 3 L. 241/1990 – Violazione del giusto procedimento – Sviamento di potere.

7.Violazione dell’art. 3 del Codice delle Comunicazioni elettroniche approvato con D.Lgs 1.8.2003 n. 259 – Violazione dell’art. 2 del DPR 318/1997 – Violazione della direttiva n. 2002/19/CE del 7.3.2002 – Incompetenza assoluta – Eccesso di potere – Difetto assoluto di motivazione – Omessa istruttoria – Eccesso di potere – Sviamento di potere – Illogicità manifesta – Eccesso di potere – Violazione del giusto procedimento.

Si sono costituiti il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e il Turismo in persona del Ministro pt. nonchè la Soprintendenza per i Beni Architettonici e il Paesaggio della Calabria, a mezzo di memoria depositata il 16 luglio 2016 .

L’Amministrazione ha contestato il gravame, controdeducendo punto per punto su tutti i motivi di doglianza ed insistendo per la reiezione della domanda annullatoria.

Si è altresì costituita la Regione Calabria in persona del Presidente pt, giusto controricorso depositato il 12 settembre 2016; l’Ente ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, chiedendo dunque l’estromissione dal giudizio.

Alla camera di consiglio del 20 luglio 2016, fissata per la decisione sulla domanda cautelare, la causa, su richiesta di parte ricorrente è stata direttamente rinviata all’udienza pubblica del 23 novembre 2016 per la discussione del merito.

A tale ultima udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2.Tanto premesso in fatto, deve essere preliminarmente dichiarata l’estromissione dal giudizio della Regione Calabria, posto che l’Ente non è coinvolto procedimentalmente in alcun modo nella emanazione degli atti impugnati.

3. Nel merito, il ricorso è fondato nei termini che appresso si specificano.

3a.Con il primo motivo di gravame, XX lamenta la violazione del combinato disposto di cui all’art. 10 bis della L. 241/90 e art. 146 D.Lgs 42/2004, atteso che l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare le osservazioni presentate dalla società istante e motivare, nel parere definitivo le ragioni del mancato accoglimento.

La doglianza sul punto è meritevole di accoglimento, sol che si osservi quanto segue.

A mezzo delle osservazioni presentate da XX ai sensi dell’art. 10 bis L. 241/90, la compagnia telefonica, con ampia e articolata giustificazione, aveva evidenziato che sull’area de qua erano presente altri “elementi tecnologici verticali”, intestati ad altri operatori, aventi dimensioni analoghe.

In sostanza XX assume che la Soprintendenza avrebbe dovuto approfondire sotto il profilo istruttorio motivazionale, accertando nello specifico le ragioni concrete che identificavano il maggiore impatto della propria struttura rispetto a quelle già esistenti.

Invero, l’impugnato diniego ha in sostanza reiterato pure nel provvedimento finale le cause ostative già contenute nel preavviso di rigetto, dato che la stazione radio base de qua “accrescerebbe la percezione complessiva di disordine e disturbo e comporterebbe una sostanziale alterazione del paesaggio”; evidenziando altresì l’indisponibilità di XX ad adottare accorgimenti necessari per salvaguardare le connotazioni morfologico-percettive del contesto in cui le opere si inserirebbero.

Rileva il Collegio, invero, che la Soprintendenza avrebbe dovuto maggiormente motivare sul punto, specificando le differenze dell’impianto XXX rispetto agli impianti preesistenti e dunque illuminando le peculiari caratteristiche oggettive della SRB di XX, siccome ostative rispetto al contesto paesaggistico.

Nel caso di specie, pur nell’ambito della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione con i connessi limiti di sindacato giurisdizionale, non può non rilevarsi la laconicità sul punto del provvedimento finale; laconicità ancor più stigmatizzabile in quanto il parere della Soprintendenza viene ad incidere su di un mercato concorrenziale (pur se relativamente chiuso) nell’ambito del quale le varie società telefoniche si contendono l’utilizzo del territorio nazionale in un ambito soggetto a liberalizzazione.

Ciò implica l’illegittimità del diniego impugnato sub B dell’epigrafe, neppure emendabile mediante una integrazione postuma della motivazione, come correttamente contestato dalla parte ricorrente.

E’ palese, opina il Collegio, che il vizio procedimentale de quo acquisisce, nella fattispecie di cui è causa valenza sostanziale, non potendosi neppure ricorrere alla sanatoria prevista dall’art. 21 octies L. 241/90, posto che è invero incerto quale possa essere l’effettivo e corretto contenuto sostanziale del provvedimento, in difetto di una congrua valutazione delle plausibili rimostranze offerte da XX.

3b. Altresì fondato è il secondo motivo di diritto.

Invero, rilevato che l’impianto progettato, nelle prospettazioni della Soprintendenza, veniva ad incidere su di un’area che era già contraddistinta dalla presenza di altro analogo impianto, l’Amministrazione avrebbe dovuto porre in essere una condotta più collaborativa con la parte istante, interloquendo con la stessa e proponendo eventuali soluzioni alternative volte a contemperare i contrapposti interessi e a conciliare il posizionamento della stazione con l’interesse ambientale e paesaggistico.

Sull’Amministrazione grava infatti un obbligo protettivo di buona fede che le impone di saggiare ipotesi alternative e/o adattamenti e/o modifiche, onde cercare di conciliare i contrapposti interessi, i quali, come detto, vedono nel caso di specie confliggere l’interesse pubblico primario (paesaggistico – ambientale) con l’interesse imprenditoriale privato, pure connotato da profili di apprezzabile utilità pubblica.

Sembra plausibile quanto rilevato nelle difese di xx, laddove ha fatti riferimento a pertinente giurisprudenza amministrativa, cui si rinvia, e dalla quale è dato evincere l’esistenza di un obbligo anche per l’Amministrazione stessa di indicare prescrizioni ovvero di suggerire ipotesi modificative dell’opera che consentano il giusto equilibrio tra i beni in conflitto.

E ciò per l’ovvia e maggiore “vicinitas” (rispetto alla impresa privata) di cui la Soprintendenza gode con riguardo al bene da proteggere ed alle relative modalità di tutela.

3d. Anche alla stregua del terzo motivo di diritto, la motivazione assunta dalla Soprintendenza, pur nell’ambito della discrezionalità tecnica che connota il potere speso, appare difettosa, laddove non ha compiutamente ed esaustivamente indicato i profili ostativi, segnatamente contestualizzandoli nell’ambito di riferimento concreto, già caratterizzato dalla presenza di altri impianti appartenenti ad altri gestori.

Il che non significa, come sostiene l’Avvocatura, pregiudicare il preminente interesse pubblico, bensì porsi coerentemente nella logica della regolazione come concepita dal diritto pubblico dell’economia.

E’ noto che il problema che in tali ambiti si pone è proprio quello della coesistenza di norme di principio nonché della sovrapposizione di primari interessi rilevanti.

La regola del caso concreto deve appunto essere costruita, in questo caso mediante la spendita del potere di discrezionalità tecnica in cura alla Soprintendenza, in modo da conciliare (o almeno sforzarsi di farlo motivatamente) nel massimo grado possibile gli interessi o i valori contrapposti che sono espressi dai principi della cui attuazione si tratta.

E nel far questo, innanzitutto, l’Amministrazione avrebbe dovuto indagare mediante un più accorto e completo utilizzo del canone della proporzionalità, non trincerandosi dietro ad una apodittica e non sufficientemente motivata dichiarazione di preminenza dell’interesse paesaggistico-ambientale.

Né l’Amministrazione ha sostanzialmente contraddetto o contestato la circostanza dedotta dalla parte ricorrente costituita dalla presenza di “pali telefonici di collegamento aereo, di cavi telefonici…di analogo impianto tecnologico o di pali Enel…” apposti su autorizzazione del medesimo Comune e della stessa Soprintendenza.

In particolare la stessa presenza di altra stazione radio base avrebbe proprio dovuto, come già sopra esposto, indurre l’Amministrazione ad un maggiore approfondimento istruttorio e motivazionale, onde comprendere perché proprio il nuovo impianto XX dovesse essere incompatibile con i luoghi.

Osserva il Collegio che se poi, come sembra trapelare dal tenore del provvedimento, la Soprintendenza intende affermare che il nuovo impianto va oltre il limite di impatto paesaggistico-ambientale consentito dai luoghi, posto che gli stessi sarebbero, per così dire, visivamente “saturi”, a maggior ragione la Soprintendenza si sarebbe dovuta impegnare in uno sforzo dialettico-motivazionale più consistente, non potendosi certo arrestare l’anelato bene della vita rispetto al meccanico riscontro secondo cui prior in tempore potior in iure.

Anche sotto tale profilo sembra assolutamente pertinente il precedente giurisprudenziale di questo TAR, indicato nella memoria XX del 20 ottobre 2016, intervenuto sulla dedotta concentrazione di impianti quale ostativa al rilascio.

3e. Da ultimo deve ribadirsi che alcun pregio può avere il fatto che la Soprintendenza spenda discrezionalità tecnica.

Esercitare potere tecnico-discrezionale non vuol dire infatti non motivare sufficientemente ovvero dedurre l’incompatibilità ambientale in modo apodittico e non analiticamente esposto.

Alla luce delle suesposte motivazioni e in ragione delle specifiche criticità sopra individuate, gli atti impugnati devono essere ritenuti illegittimi e dunque annullati; fermo ed impregiudicato l’esercizio del potere nei sensi non coinvolti dagli effetti confermativi della presente sentenza.

Sussistono i presupposti di legge per ritenere interamente compensate tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

dichiara il difetto di legittimazione passiva della Regione Calabria e per l’effetto la estromette dal giudizio;

accoglie il ricorso nei termini di cui in parte motiva e per l’effetto annulla gli atti impugnati;

spese compensate tra tutte le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Filippo Maria Tropiano, Referendario, Estensore

Donatella Testini, Referendario